Uit recente rechtspraak en gesprekken met cliënten nalv procedures voor de Raad van State blijkt dat zich nog steeds veel problemen inzake de ondertekening van offertes en aanvragen tot deelneming voor overheidsopdrachten voordoen.
De ondertekening van een offerte voor een overheidsopdracht is nochtans een essentieel gegeven. Is de offerte niet (correct) ondertekend en/of niet ondertekend door de daartoe bevoegde of gevolmachtigde persoon is de offerte conform artikel 95 KB Plaatsing van 15 juli 2011 substantieel onregelmatig en dus nietig. [1] Hieronder drie recente arresten van de Raad van State waar lessen uit te trekken zijn:
1.
Niettegenstaande ondernemingen haast dagelijks offertes uitsturen, is volgens de Raad van State de ondertekening van de offerte voor een overheidsopdracht geen daad van dagelijks bestuur. [2] Een gedelegeerd bestuurder van een NV is derhalve niet bevoegd om een offerte voor een overheidsopdracht rechtsgeldig te ondertekenen. De verantwoording daarvan vindt de Raad van State in het feit dat, anders dan bij een “gewone” offerte, men bij een overheidsopdracht niet volgens de eigen voorwaarden van de ondernemingen een aanbod moet formuleren, maar volgens het bestek van de aanbestedende overheid en de AUR. [3] Aldus is in dit geval volgens de Raad de instemming van in principe de gehele Raad van Bestuur vereist, behoudens ingeval van één- of meerhandtekeningsclausules. [4] In het arrest Viabuild van 6 augustus 2015, nr. 232.024 (zie arrest) oordeelde de Raad dat hieraan niet kan worden verholpen door in het besluit tot benoeming van een gedelegeerd bestuur te bepalen dat het indienen van een offerte voor een overheidsopdracht tot 400.000 euro excl. BTW een daad van dagelijks bestuur zou zijn en dus onder de bevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder zou vallen. Volgens de Raad kan men in een dergelijk benoemingsbesluit de draagwijdte van het wettelijk begrip “dagelijks bestuur” niet uitbreiden of anders uitleggen dan zoals bedoeld in het Wetboek Vennootschappen. [5]
Anders is het wanneer de gedelegeerd bestuurder, naast het dagelijks bestuur, tevens de bevoegdheid heeft om de vennootschap extern te vertegenwoordigen op grond van een eenhandtekeningsclausule. Dit geval kwam aan bod in het arrest Constructiewerkhuizen Jef Leonard van 5 april 2016, nr. 234.310 (zie arrest). De offerte van de verzoekende partij werd geweerd als substantieel onregelmatig bij beweerd gebrek aan correcte ondertekening. De aanbestedende overheid motiveerde dat de offerte was ondertekend door de gedelegeerd bestuurder en verwees daarbij naar rechtspraak van de Raad dat de ondertekening van de offerte geen daad van dagelijks bestuur is. De statuten van de verzoekende partij bepaalden echter dat de vennootschap extern vertegenwoordigd kon worden door ofwel twee bestuurders ofwel de gedelegeerd bestuurder. Aldus oordeelde de Raad dat de offerte niet was ondertekend door de gedelegeerd bestuurder op grond van zijn bevoegdheid inzake het dagelijks bestuur, maar op grond van de door de statuten aan hem toegekende bevoegdheid om de vennootschap extern te vertegenwoordigen. De offerte bleek in dit concrete geval wel geldig te zijn ondertekend.
2.
Wanneer een bevoegd persoon een offerte voor een vennootschap ondertekent is deze conform artikel 62 W. Venn. verplicht daarbij te vermelden in welke hoedanigheid hij of zij dan optreedt. De Raad van State acht deze verplichting essentieel in het kader van de ondertekening van de offerte zoals is gebleken in het arrest Dranken Pede van 30 juni 2016, nr. 235.288 (zie arrest). De BVBA Dranken Pede diende een offerte in voor een overheidsopdracht, maar kreeg de opdracht niet gegund en diende aansluitend een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen de gunningsbeslissing. De vordering werd echter op vraag van de aanbestedende overheid afgewezen als onontvankelijk nu de Raad oordeelde dat de offerte zonder meer substantieel onregelmatig was. De offerte was in casu ondertekend door “Mark Pede”, met vermelding “bestuurder”. De statuten leren echter dat de zaakvoerder van de BVBA Dranken Pede, de BVBA Pede is met op haar beurt als zaakvoerder de heer Mark Pede. Nu de offerte niet was ondertekend door “BVBA Pede met als zaakvoerder Mark Pede”, maar louter door “Mark Pede, bestuurder” oordeelde de Raad dat de offerte niet correct was ondertekend.
3.
Een gelijkaardig uitkomst van een ingestelde vordering tot schorsing tot uiterste dringende noodzakelijkheid van ditmaal een selectiebeslissing kende de zaak van het arrest Taxi Hendriks van 24 mei 2016, nr. 234.821 (zie arrest). In die zaak wierp de Raad van State ambtshalve de exceptie op dat de vordering onontvankelijk was nu de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partij niet was ondertekend. Hoewel in de klassieke sectoren aanvragen tot deelneming in principe niet moeten worden ondertekend, behoudens indien zo bepaald in de opdrachtdocumenten, is zulks wel uitdrukkelijk voorzien in de speciale sectoren. Artikel 56, § 1, vierde lid van het KB van 16 juli 201 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren bepaalt immers dat “De aanvraag tot deelneming […] in voorkomend geval [wordt] ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de kandidaat te verbinden. Dit voorschrift geldt voor alle personen die samen een aanvraag tot deelneming indienen en de intentie hebben om een offerte in te dienen als combinatie zonder rechtspersoonlijkheid”. Dergelijke bepaling is niet voorzien in het KB van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdracht klassieke sectoren. [6] In deze zaak, die betrekking had op een overheidsopdracht in de speciale sectoren, was de aanvraag tot deelneming ondertekend door “Hans De Schutter, Afgev Bestuurder”. De statuten bepaalden echter dat de vennootschap extern vertegenwoordigd wordt door minstens één klasse A- en één klasse B-bestuurder. Hans De Schutter bleek te zijn benoemd als een klasse B-bestuurder, maar deze hoedanigheid werd in strijd met artikel 62 W. Venn. niet vermeld bij de ondertekening van de offerte (gelijkaardig aan de zaak Dranken Pede). Hoe dan ook oordeelde de Raad dat dan alsnog de handtekening van minstens één A-bestuurder ontbrak. Aldus oordeelde de Raad van State de aanvraag tot deelneming niet correct was ondertekend en dus behept was met een substantieel vormgebrek.
*****
Contact:
.
Mr.Steven Van Garsse: steven.vangarsse@eqtr.be
Mr. Simon Verhoeven: simon.verhoeven@eqtr.be
Equator Advocaten verleent met haar specialisten overheidsopdrachtenrecht gespecialiseerde bijstand inzake de opmaak van bestekken, offertes en de redactie of screening van gunningsverslagen. Het analyseert selectiebeslissingen en gunningsverslagen bij niet toekenning van een opdracht en vertegenwoordigt haar publieke en private cliënten voor de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken, zowel in gunnings- als uitvoeringsdossiers.
***** Antwerpen/Brussel, 16 september 2016****
[1] S. VAN GARSSE (ed.), Artikelsgewijze commentaar op de wetgeving overheidsopdracht, Brussel, Politeia, currens, commentaren bij artikel 82 en 95;
[2] RvS 24 juni 2014, nr. 227.807, Renotec; RvS 6 juni 2014, nr. 227.654, VBG; RvS 12 januari 2010, nr. 199.434, Mazout Express
[3] KB van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken
[4] RvS 6 augustus 2015, nr. 232.024, Viabuild.
[5] Zie omtrent dit arrest, alsook omtrent de ondertekening van offertes in het algemeen S. VERHOEVEN en L. BERTJENS, “Wie houdt de pen? Aandachtspunten bij de ondertekening van offertes bij overheidsopdrachten”, in C. DE KONINCK, P. FLAMEY, P. THIEL en B. DE MEULENAERE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2015-2016, Brussel, EBP, 944-963
[6] Zie B. SCHUTYSER en T. VILLE, “Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen” in D. D’HOOGHE (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, (692), 694.